论人工智能的法学分析方法—以著作权为例

 法律不能领先于社会现实，以猜想为基础、对人工智能的法律规制提出过于琐细的规则设计，没有太大价值。技术有变，法理有常。要评估人工智能对法律的影响，先要返回制度原理，研究现行制度蕴含的回应能力。有关人工智能与著作权的讨论，反映出人工智能的法学分析在方法上存在缺陷。与想象性规则设计相比，对讨论方法本身的先行批判、对现有制度回应新技术之潜力的发掘，更具理论意义与实践价值。

　　技术的发展历来是引起法学理论和法律制度变革的重要因素之一，法学理论和法律制度应当关注并回应技术带来的新问题，不可抱残守缺。但是，评估技术对法律的影响，不能脱离体系化的思维。现实生活纷繁复杂，法学利用概念、原则组织成体系框架，将琐碎的事实纳入自己的解释框架之中。正是借助这样的方法，法律才能保持其稳定性。法律并不直接调整技术，法律的直接调整对象是社会关系。人性存在共通之处，人类基本的生活模式和价值观具有相当的普世性，因此社会关系也是相对稳定的。例如，拥有和交换财产的需求、免于侵害的需求、为自己行为负责的价值观，塑造了所有权制度、契约制度、侵权制度的基本样式。当今私法的主要内容依然沿袭了罗马法的构造，充分说明了社会关系模式的稳定性。因此，在评估技术对法律的影响程度时，首先要看技术对社会关系的影响程度，而不能仅以技术本身的变革程度来评估。其次，在评估现有法学理论是否被颠覆时，应注意具体规则与基本原理的区别。任何具体规则都是从基本原理派生出来的，并且有其隐含的适用条件。很多时候，新技术的出现只是改变了适用条件，并没有改变原理。现有的具体规则也许不能直接适用于新的情形，但原理是相通的。一般总是寓于具体之中，旧具体如果不合时宜，首先要从旧具体中提炼出旧一般，然后再检验旧一般能否适用于新的具体。只有当旧一般也无法适用时，才需要进行理论革命。

　　就实际来看，法学界易犯的毛病不是过于保守，而是轻率革命。从过于强调知识产权在民法中的特殊性，到过度夸大互联网对著作权法的影响，都反映了这一点。二十年前，对互联网之法律影响的热议程度有如今日对人工智能的讨论。学者们当时在讨论着“‘信息公路’上的‘交通规则’是否必须‘别出心裁’?虚拟社区中的行为规范是否应当花样翻新”。如今看来，认为“网络技术并未动摇著作权制度的基础”的判断，经受住了时间的考验。针对要制定专门的网络法的意见，美国的弗兰克·伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)法官曾发表一篇题为《网络空间与马法》的文章，把“网络法”讽刺为“马法”(Law of Horse)。文中指出，也许有很多与马有关的案件，例如涉及马匹的买卖、马的许可证与赛马、人被马踢伤、兽医对马的治疗及驯马表演的价格等，这并不意味着要专门制定“马法”。专门规范“网络财产”，相当于“马法”。只要健全知识产权法，将其适用于互联网即可。

　　从思维特点而言，人容易看到现象之新，而透过现象之新把握本质之常，难度更大，需要一定的抽象思辨能力，故《黄帝内经》中有“智者察同，愚者察异”之说。正因为如此，每一次重大的技术变革，几乎都会引发制定“马法”的呼声。近年来，人工智能成为最受瞩目的技术。法律界应当关注、思考人工智能的发展带来的新问题，是毋庸置疑的。但是，如果没有正确的分析方法，很容易再次步入“马法”的误区。目前，已有不少成果在讨论人工智能对具体规则的影响时展现了体系化的自觉，尽量在现有制度架构内寻求解决之道。本文与这些成果的主要区别在于，更偏重对分析方法本身的思考。本文虽以著作权法为模型，但重点不在著作权法的具体设计如何回应人工智能技术，而是侧重对人工智能法学分析的几个基本前提和论证方法进行批判，并揭示现有理论架构的回应潜力。本文如此定位，主要基于三点考虑。

　　1. 目前对人工智能的法学讨论大多是围绕具体问题展开的，例如人工智能的主体资格、人工智能生成的内容是不是作品、人工智能生成的“作品”权利如何归属等。由于这些研究的主旨是讨论具体规则，对于一些重要的前提展开得往往不够充分。争议者各自怀着不同的前见，在讨论之初就已分道扬镳，这种讨论很难达成有效的共识。因此，对一些基本前提(例如主体的含义;主体与创造的关联意义)有必要作专门的讨论。

　　2. 在检验现有规则能否解决新问题时，常用的方法是从规则表达中寻求解释空间。但有时，具体的旧表达无法解释出新问题的解决方案，除非还原旧表达的思想。根据相同思想、结合不同的给定条件推出的解决方案，有可能在表达上是不同的。但从原理的角度来看，本质上是相同的。例如，无主物归国有，与有体物利用的事实排他是有关的。如果不归国有，或是引起争夺，或是被闲置。指定国家作为所有人，是为了避免物的浪费并安定秩序。作品的使用在事实上是不排他的，如果同样从“避免资源闲置与争夺”的目的出发，允许无人继承之著作财产权进入公有领域，恰恰是最好的安排。基于物与知识的区别，物权规则和知识产权规则可能为了相同的立法目的而采用不同的解决路径。任何规则的具体表述都是有给定条件的，直接将具体表述套用新情况，必然会存在障碍。从目前的讨论来看，法学界还不太擅长“从规则返回原理、还原隐含预设”，例如“淡化作品与主体的联系”这一论断的前提和有效范围是什么?由此产生了一些过于简单化的结论。对讨论的方法本身进行研究也是很有必要的。

　　3. 目前在实践中，人工智能并没有给著作权法带来明显的挑战，也没有太多的案例样本可供研究，在技术假想之上做过于细致的制度设计，很可能成为屠龙术。法律不可能对社会关系的变化做出精准预言。有些问题未必会产生，有些问题可能被技术或市场手段解决，这些都是无法预知的。技术界可以大胆设想，而且有必要设想，以此激发创意。而法律只能以事实素材为基础，才能提出应对的方案。视频网站的出现导致了盗版光盘的绝迹，“免费加广告”的商业模式使版权产业找到了生存的方式，这都不是二十年前可以预知的。在《铁笼，还是乌托邦》一书中，作者忧虑人们会陷入“数字困境”，担心技术保护措施会导致“数字内容就变得密不透风了”，甚至认为“可信任系统有可能改变知识产权保护的基本原则”。如今看来，只是杞人忧天而已。因此，把现有理论架构中应对未来具体问题的潜力揭示出来，为个案解决提供思路，比设计过于具体的规则更有实践意义。

　　在有关人工智能法律问题的讨论中，从著作权角度开展的讨论是比较充分的，主要涉及人工智能生成的“表达”是不是作品、对该“表达”应否予以保护、采取何种保护模式、权利如何归属等，已经涵盖了权利对象、权利主体、权利内容和权利归属等财产法的基本内容。至少在当下，著作权是人工智能法学分析的理想模型。本文定位于法学分析方法，因此只选取了三个有一般性示范意义的角度：1. 主体的法律意义;2. 创造与主体的关系;3. 知识产权统合的逻辑基础。这三个角度可以被提炼为：如何理解法律主体?在决定是否保护某个对象时，主体因素是否能够完全忽略?如何发掘现有理论架构的容纳能力?以期为人工智能的一般法学分析提供参考。

　　一、主体的法律意义

　　人工智能可否成为法律主体，是法理层面的问题。人工智能可否成为著作权主体，是此一般问题的具体体现。因为“人是法律主体”这一前提是被广泛接受的，这个问题又可分为两个子问题：1. 人工智能能否作为人而成为法律主体?2. 人工智能能否作为非人被拟制为法律主体?如果纯粹地从哲学上探讨，可能会陷入见仁见智的价值争议。例如，“人”的定义存在本质主义与功能(行为)主义的对立。本质主义认为可以找出人的某个本质特征，以此区分人与机器。而功能主义则认为，只要人能做到的，机器也能做到，机器与人即无异。有观点认为，主体性应当包含“欲望”，即便人工智能可能具备“理性”，若缺乏欲望，也不应成为法律主体。

　　为了把讨论集中于法学角度，我们可以先考察法学中对主体的定义，并还原“主体”概念的法律功能。法学的主体概念是以意志自由为核心而建构的。“意志是主体的依据、核心和灵魂。”这个观点首先是哲学的，“自由意志是人之为人的根本，是人与动物的分界线。”黑格尔的《法哲学原理》就是以自由意志为起点展开的：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。”法的主要功能是调整人的行为，通过确认权利、义务和责任的归属，引导人的行为选择。权利、义务和责任的承受，只有基于“人有行为的自由”这一前提，才具有正当性。德国学者指出，民法上的“人”是以伦理学上的人的概念出发的，“这一概念的内涵是：人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制。这一思想既渊源于基督教，也渊源于哲学。”其次，自由意志划分了主体与客体，使人不成为他人支配的对象，保证了“人是目的”这一伦理原则。“将两个事物分别称为主体和客体，理由只能是：其中一方能在另一方实现自己的意志。”因此，人在法律上的主体性至少基于以下三点而确立：1. 人具备自由意志。主体的依据不是客观上有形成某种结果的能力，而在于有决定是否通过某种行为产生特定结果的自由，从而基于自由选择，承受相应的权利、义务、责任。2. 人具有自我意识。黑格尔有时在自我运动意义上使用“主体”概念，认为一切生命有机体都是主体。所以他在《法哲学原理》中特别强调，“人是意识到这种主体性的主体，因为在人里面我完全意识到我自己，人就是意识到他的纯自为存在的那种自由的单一性。”自我意识除了能够把自己作为意识的对象外，还能把别人当自己看，“把自己当作别人，又把别人当作自己，自我意识就是这样一种双重意识”。自我意识双重性的法律意义在于，人不仅认识自己的自由，也能认识他人的自由，从而可以认识到自由的普遍性，建构起权利与义务的一般性。“所以法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人’。” 3. 人是目的，不能成为他人意志的对象。主体不受其他主体的支配。

　　认为人工智能可以成为主体的观点，主要是从功能主义的立场论证的，即人工智能具有强大的智能，甚至可能超越人的智慧。就目前而言，人工智能只能模仿人的智力活动的某些方面，“真正意义上的人工智能，‘即能够像我们人类一样进行思考的计算机’，的确尚未实现。”且不论技术上的可行性，功能主义的论证既没有抓住人的特质，也不符合法学思维。人的独特性并不在于实际能做什么，而在于拥有自由意志，具有一种非现成性和自我决定性。正如皮科在其演说《论人的尊严》中借上帝之口所言：“我把你造成一个既不是天上也不是地上的、既不是与草木同腐的也不是永远不朽的生物，为的是使你能够自由地发展你自己和战胜你自己。……只有你能够靠着你自己的自由意志来生长和发展。”被设定为强大证明不了人性，自由地选择脆弱却反映出人的特质。功能主义也脱离了法学思维，它没有还原主体概念的规范功能，忽视了在法学意义上，人的哪些特质对建构主体性是有意义的。如果人工智能没有自由意志、缺乏自我意识、是人类支配利用的对象，人工智能的能力(无论多么强大)与权利、义务、责任之间的联系就无从建立。

　　当然，有观点假定人工智能终会拥有自由意志和自我意识。例如有文章认为，“机器现在还不具有自我意识，并不等于将来也不具有自我意识”。这并不是真正的论证，故无从反驳，仅从逻辑上对这种乐观表示一点怀疑：人只有完全认识自己的认识能力，才能把认识能力实现于人工智能。人认识“自我认识能力”，本身就是运用自我认识能力的过程。在人未能完全认识“自我认识能力”之前，能否完全充分地运用这种能力?如果不能，就很可能导致对“自我认识能力”的认识也是不完全的，也就不可能完全模拟出人的认识能力。日本人工智能专家松尾丰教授指出，“人们往往认为，人工智能发展到一定程度之后，将持有与人类相同的概念和思维方式，持有与人类相同的自我意识及欲望等，但实际并非如此。”他认为，意志、欲望是与生命相连的，智能加上生命才等于人。基于本能形成的认知则是长期生命进化的结果，计算机要实现与本能相关的认知也非常困难。“把自己当别人，把别人当自己”的双重自我意识，是在人际交往中形成的自他关系的认识，也是与生命活动联系在一起的。从智能直接推到人性，欠缺足够的说服力。本文不想做过多的技术探讨，只想指出：脱离规范目的，从功能的角度论证人工智能的主体性，在方法上是错误的。

　　另一种观点认为，人工智能即使不是人，也可以成为拟制主体。这一观点通常援引法人为例。“人工智能即使不是人，也可能成为拟制主体”，在逻辑上是成立的。但究竟能否成为拟制主体，还有赖于对拟制主体的规范目的进行还原。罗马法最早确认的拟制私法主体是国家，目的是为了规定国家财产的归属，明确国家财产归属于国家，而不是全民共有。“在法理上，设定法人，实际上是规定一项财产或财产权的归属。”法人具有意思机关，意思机关为法人提供意志，因此满足法律上主体的本质要求。可见，拟制主体的确立有两个前提：1. 必要性;法律希望拟制主体能独立于自然人的意志支配财产。2. 可能性;通过意思机关使拟制主体具备意志。双重自我意识(争取自我利益与尊重他人利益)也是通过意志机关实现的。

　　主张人工智能成为法律主体的观点中，让人工智能支配财产也是主要的理由。例如，建立储备基金，用以赔偿人工智能运用中引发的损害。仅就必要性论证而言，这种观点的说服力还不够充分，还需论证人工智能独立支配的必要，即为何要独立于设计人或使用人支配财产。如果必要性得以论证，就要解决拟制意志的问题。既然人工智能没有自由意志(拟制主体的讨论是以“人工智能不是人”为前提的，否则就谈不到拟制)，也需要设立意思机关和代表人，那么这种运作与法人有何区别呢?前述观点把设立人工智能储备基金解释为“人工智能支付赔偿费用”，“通过建立储备基金系统，人工智能作为一个整体会拥有一个独立单一的资金池，以备在承担赔偿责任时使用。所有结算支付款