文学作品侵权的判定方式有哪些?

 著作权侵权的认定采用“接触加相似性”标准，接触是前提，若无接触，则不论作品之间存在多大的相似性，都无侵权可言。但实际是否接触，原告难以证明，在此，法律事实上的“接触”是一种可能性的判断，即要求被告有机会或可能接触即可。具体到证明责任标准，一般来说只要原告证明自己的作品在被告作品之前发表且两者之间存在着合理期间可供被告剽窃，则已达到了证明的要求。作品相似性的认定则是一个复杂的过程，首先需要确定认定主体，就文学作品而言，由于其不像音乐、计算机软件等作品所具有的高专业性，以“一般读者”标准即可认定，而无须引入专家证人。
 

(二)小说相似性的认定

小说，是指在某一主题指引下，以刻画人物形象为中心，通过相关联的故事情节来反映人物性格或社会生活。人物、情节和环境是小说的三要素，其中环境可分社会环境和自然环境，社会环境也即小说的故事背景。

1.关于故事背景部分

小说的故事背景可能是真实存在过的某一历史背景，也可能是虚构的。由于故事背景具有高度的抽象性，故其属于不受保护的思想范畴，除非是对故事背景具体文字表述的剽窃。就本案而言，虽然两部作品都以解放战争时期的军统局作为故事背景展开叙述，被告也不构成侵权。

2.关于故事情节和故事结构部分

小说主要是由一连串的故事情节构成，这些故事情节又串联成故事结构(脉络)。单一的故事情节，除非具备很高的创造性，原则上不予保护。因为小说的故事情节一般源于生活事实或历史材料，使得这些情节具有公共属性，任何人都可以以此为材料而加以独创性的表达。而由一连串情节构成的故事结构，也即整体的故事情节，往往是一部小说成功的关键，也是区别不同小说的标志，是最能反映作者独创性的地方。对于一部作品的故事结构，若“一般读者”在阅读过程中能够明显感受到其与先前作品的不同，并产生较大差异的阅读体验感，则原则上就享有独立的著作权;反之亦然。

小说在情节上确实存在许多相似，例如军统局站长设宴接待女主人公及表现出对女主人公的喜爱、男女主人公在生活上的一些不和等等。然而这些情节都源于生活事实或历史常识，且两部作品在具体的文字表述、语言风格、内容的详略程度上都有明显的区别，故均属于各自独创性的表达。

从故事结构来看，《潜伏》属于短篇小说，在结构安排上比较笼统和粗糙，而被诉作品的故事结构更为形象、具体和跌宕起伏。“一般读者”在阅读过程中能够明显感受到被诉作品与原告作品的不同，并产生较大差异的阅读体验感，故被告享有独立著作权。
 

3.关于人物性格、形象部分

单纯的人物性格或形象，不论其多么鲜明，由于具有高度的抽象性，且一般源于生活，故一般属于不受保护的思想范畴。然而人物性格或形象需要通过一连串的情节加以描述从而展现给读者，假如这一连串的情节整体构成侵权，则另当别论。在本案中，虽然两部作品同样刻画了沉着、机智、谨慎的男主人公和有勇无谋、固执的女主人公形象，然而这些人物特征属于共有领域，是不受保护的思想范畴，故不构成侵权。

文学作品需要产生两点思考：

1.一部作品文本要获得著作权的保护，其只须符合独创性，也即是作者独自完成即可。然要使得稍具抽象的部分获得保护，如结构、情节，则需要达到一定的创造性标准。

2.单一的情节可能无法获得保护，然而当这些不受保护的情节串联形成故事结构，能使“一般读者”明显感到与其他作品的不同，并产生较大差异的阅读体验，则可以获得保护。此外，故事结构、人物形象及性格等都以情节为依托，故对情节的认定在小说作品的侵权认定中起到关键的作用。
 

文学作品侵权相似性认定最为关键的是要确定作品的保护范围，因为只有在此基础上的认定才是有效的。在确定作品的保护范围问题上，一般采用思想/表达理论加以界定，该理论认为：对于作品的保护，只关乎其表达，而不延及其思想。然而何为表达和思想，两者的界限何在?这是个“说不清，道不明”的问题，正如法官汉德所说：“从来没有人确立过，而且也没有人能够确立。